国有企业就不能成为基金的普通合伙人吗？

✎  第 438篇 原创
稼轩律师   尤东鸣预计预览时间：9分钟

关于国有企业能否成为有限合伙制基金的普通合伙人（general partner，GP），是困扰很多国有企业的一个问题，也是基金律师在实务中最容易被问到的问题。之所以企业会有这样的疑问，主要是因为《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第三条的规定，以及对于国有企业的内涵和外延理解不一致导致的误解。

实务中，基金产品有三种不同的组织形式：公司制、有限合伙制和契约制。在公司制和契约制基金中，均不存在国有企业的主体资格问题。在公司制基金中，国有企业可以股东身份参与投资基金产品，以其认缴的出资额为限承担有限责任，这和一般的公司股东没有本质区别。而在契约制基金中，如果国有主体具有基金管理人身份，可以直接设立契约制基金产品，并按规定进行托管和备案，也不存在主体资格问题。只有在有限合伙制基金中，才存在国有企业主体资格问题，而这并非基金层面的问题，而是有限合伙企业这一特殊的企业组织形式的问题。

根据《合伙企业法》第三条，“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这里不能成为普通合伙人共包括五类主体，国有独资公司、国有企业、上市公司，以上三种均为营利性主体，同时还有两种非营利性主体，分别为事业单位和社会团体。从法条的文字表述上看，国有企业确实是不能成为有限合伙的普通合伙人的，这一点是有明确规定的。但是，关于国有企业的具体含义是什么，在法条中却没有明确的界定，因此导致了对于什么样的国有企业不能成为有限合伙制基金的普通合伙人存在争议。

首先，我们需要明确地说明，在《合伙企业法》第三条中的所谓“国有企业”，是指狭义上的国有企业，是尚未完成改制的，根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（以下简称《全民所有制工业企业法》）规定所成立的，并依据《企业法人登记管理条例》登记的全民所有制企业，而非所有具有国资背景的企业，特别是将国有控股的有限责任公司排除在外。这一点在朱少平主编的《<中华人民共和国合伙企业法>释义及实用指南》有明确界定，国有企业即全民所有制企业，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的非公司制形式的企业。因此，在本条中，国有企业的概念应该是一个狭义的概念，是国有性质企业的一种特殊类型，而非广义的国有企业。

其次，从第三条的条文中，我们也能很容易发现，国有企业的概念应当从狭义的角度去理解。在第三条中，同国有企业一起不能够成为普通合伙人的营利性主体还有两个，一个是国有独资公司，另一个是上市公司。如果国有企业作广义上的理解，即所有国家出资设立的企业或者国有控股企业，无论是全民所有制企业还是公司制企业，均被视为国有企业，那么国有独资公司也必然是国有企业，上市公司也不排除有国有控股公司的可能性（实际上相当的多），那么仅规定国有企业、事业单位、社会团体不能成为普通合伙人即可，没有必要再专门列举国有独资公司和上市公司。据此可知，国有独资公司和国有控股的上市公司并不在国有企业的范围内，三者是并列的关系，因此彼此之间不存在包含与被包含的关系。国有企业指的就是全民所有制国有企业。

同时，我们也查询到，2006年4月25日，第十届全国人大常委会第二十一次会议所作的《关于<中华人民共和国合伙企业法（修订草案）>的说明》中指出，草案第三条第二款曾明确规定：“国有独资企业、上市公司参加合伙应通过其子公司或其他控股机构进行”。根据当次会议的解释，之所以有该条款，主要目的是为了防止国有企业和上市公司因参加合伙可能使企业全部财产面临承担连带责任的风险。虽然在其后的正式文本中，该条款的表述方式有所修改，但不能使国资承担连带责任的立法意图却传承下来。2006年6月24日，全国人大法律委员会向全国人大常委会所作的《关于<中华人民共和国合伙企业法（修订草案）>修改情况的汇报》中特别提到，全国人大法律委员会经同国务院法制办、国资委、证监会研究认为，国有独资公司、国有企业、上市公司如果成为普通合伙人，就要对合伙企业债务承担无限连带责任，不利于保护国有资产和上市公司股东的利益。在最终通过《合伙企业法》修正案时，将该条款改为现行版本的条款。并且，明确相关国有主体可以成为有限合伙人，可以仅以其出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。之所以将国有企业排除在外，从立法者的角度来看，其本意在于要将国有企业承担连带责任风险的法律风险排除在外。由于全民所有制国有企业并非公司制，承担的不是有限责任，而是连带责任，因此作为国有企业的设立者也将承担连带责任。如果没有风险隔离措施，将会使承担出资义务的政府、事业单位、社会团体陷入巨大的风险中。同理，根据《中华人民共和国公司法》第63条的规定，一人有限公司股东在不能证明公司财产独立于股东自己的财产的。因此，国有独资公司也被排除在成为普通合伙人的资格之外。

既然国有企业、国有独资公司已经被排除在普通合伙人之外，那么国有控股的有限责任公司是否可以成为普通合伙人呢？答案是肯定，国有控股的有限责任公司具有成为普通合伙人的资格，而且在实务中也非常的普遍。我们熟悉的深圳市创新投资集团有限公司、江苏高科技投资集团有限公司、西安高新技术产业风险投资有限责任公司均为这样类型的国有控股公司。随着股权投资市场的发展，众多的央企、地方性国企已经投身股权投资的洪流之中。这些企业中，一部分是金融类企业，本身就有金融投资的职能，比如前述的深创投、苏高投、西高投等等；另一部分是产业类的企业，通过对具有重大影响的产业进行战略性投资，促进我国在相关领域的产业发展和长足进步，比如管理着国家集成电路产业投资基金的华芯投资管理有限公司，以及管理着国家军民融合产业投资基金的惠华基金管理有限公司等等。

在有限合伙制基金中，还有一个容易混淆的地方，就是容易将普通合伙人和基金管理人相混淆。在绝大多数的有限合伙制基金中，普通合伙人和基金管理人是合二为一的，所以很多客户认为普通合伙人就是基金管理人，基金管理人就是普通合伙人。所以，据此得出结论，不能成为普通合伙人，就是不能担任基金管理人。这种观点也是不正确的。普通合伙人和基金管理人是基于两个法律关系产生的不同法律主体，两者在有限合伙制基金中承担的法律责任也是不同的。普通合伙人是基于有限合伙制度产生的，其法律身份是有限合伙企业的一员，并且往往在有限合伙企业中承担主要的经营责任，并要对合伙企业债务承担连带责任，其身份是相较于有限合伙人而言的。而基金管理人则是基于基金行业的管理规范而产生的，其与基金的关系为委托与被委托的关系，不对基金的债务承担连带责任，其身份是相对于基金自身而言的。基金管理人需由行业自律组织中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）进行登记备案，属于从事私募股权投资基金的资质身份。

普通合伙人如果具有基金管理人资格，是可以自行管理基金产品的。但是，如果普通合伙人不具备私募基金管理人的资格的，也可以委托与其有关联关系的其他主体来进行基金管理。目前，在中基协Ambers系统备案过程中，如果普通合伙人和基金管理人不一致时，系统需要上传普通合伙人和基金管理人之间存在关联关系的证明。这种关联关系为《企业会计准则第36号——关联方披露》中所规定的管理方，需要基金管理人在产品备案时一并提供上传。所以，如果国有独资公司具有私募基金管理人资格，虽然其不能成为普通合伙人，但是可以通过其关联公司作为普通合伙人发起设立基金的。至于全民所有制国有企业，理论上并没有完全禁止其成为基金管理人，但目前我们也没有看到有相关企业登记成为基金管理人的案例。但是，有限合伙制的基金管理人却是有的，我们在中基协系统中，共查询到1823条有限合伙制的基金管理人，说明中基协并不完全拒绝非公司制的企业登记为基金管理人。

END

｜稼轩文编社

历史文章：稼轩分享 | 公司股权变更登记是否属于行政许可行为？
稼轩分享 | 在校大学生诉请父母支付抚养费案件数据分析稼轩分享｜外商投资准入负面清单（2020版）阅读指南刑事视野 | 《刑法修正案（十一）》（草案）对侵犯商业秘密罪的调整